随着公司的发展，股东多将面临聘请外部职业经理人，从而实现股东所有权与公司管理权的分离。但是公司经营过程中部分股东为实现个人利益而损害公司利益，抑或手握经营权的管理者们存在的道德风险，以损害公司利益为代价满足自身个人利益。本文拟通过撰写损害公司利益责任纠纷系列文章，提供解决公司解决内部隐患的方法，以保证公司能够得到长远的发展。

前文对损害公司利益责任纠纷的现行规定及管辖、案由选择、适格原告进行了简要探讨，本文对损害公司利益责任纠纷构成要件中的适格被告与侵权行为进行探讨。

适格被告与侵权行为

根据《公司法》第二十条、第二十一条、第一百四十九条之规定，承担侵权赔偿责任的主体主要包括股东股东、董监高以及关联交易中的实际控制人。

一、适格被告

根据《公司法》第二十条、第二十一条、第一百四十九条之规定，承担侵权赔偿责任的主体主要包括股东股东、董监高以及关联交易中的实际控制人。

1.高级管理人员

根据《公司法》第二百一十六条规定，高级管理人指公司的经理、副经理、财务负责人，以及上市公司的董事会秘书及公司章程规定的其他人员。

某些员工，虽在公司正常经营过程中，处于管理岗位并负有管理职责，但其并不具备法律或章程规定的高级管理人员身份，则该人员一般不被认定为高级管理人员。

2.实际控制人

实际控制人，主要指非公司股东，但通过投资关系、协议或其他安排，能够实际支配公司行为的人。实际控制人既可以是自然人，也可以是法人。

《公司法》第二十条、第一百四十九条中，并未将实际控制人列入损害公司利益责任纠纷的侵权行为人，但在《公司法》第二十一条中有关关联交易的相关规定中，对利用关联关系损害公司利益的侵权行为人中已包含了公司的实际控制人。

3.共同侵权人

实践中，部分侵权行为是通过股东及其他具有关联的第三人共同实施。因此，公司损害侵权责任纠纷的被告并不一定限定为特定主体。

适格被告与侵权行为

二、侵权行为

01

挪用或侵占公司资金的行为

挪用或侵占公司资金的行为导致公司资产直接降低，对于该类型侵权行为的判断及认定，应当从以下角度综合判定：

①侵权行为人是否存在不当使用公司资金的情形，例如：超标费用/非公事务费用进行报销、代公司收款而不入账、利用公司资金进行个人高消费等。

②侵权行为人使用资金的行为，是否已通过合法流程，例如：从公司支取款项或以公司财产为他人提供担保，是否符合法律、法规的规定，抑或符合公司章程的规定，是否经过股东（大）会或董事会同意。

实践中，对公司存在实际支配能力的股东或高管，常常存在其侵害公司利益的行为已按规定履行合法流程。但即便该行为已通过公司内部决议或法定流程，该行为仍然存在损害公司利益的可能。因此，侵权公司利益的行为一方面应当审查其是否按规定履行合法流程，另一方面也应当审查其行为是否具备合理性。

③审查行为是否存在相应的会计处理方式。审查财务会计报告中相关款项性质是否记载正确。例如：公司借款是否存在相关会计凭证、相关借款行为是否告知其他股东。如会计账目中并未对该笔款项载明，则行为人应当对其合理性承担举证责任。

2.因果关系及举证责任分配

①原告应当证明挪用或侵占公司资金的行为导致公司财产损失。例如：原告提供转账凭证、审计报告、会计凭证等证明侵权行为人将资金转出至本人、关联方或其他方式间接汇入其本人账户的。

②被告应当就行为的合理性承担举证责任。例如：被告能提供合同证明该笔款项系支付合同账款等公司经营所用资金。如被告提供证据证明资金用途系公司经营所用款项的，原告应当对损害行为承担进一步举证责任，否则，应认定该行为并未损害公司利益。

3.赔偿责任

被告无法举证证明该笔款项系公司经营所用资金的，应承担赔偿公司所承担的损失的责任。通常被告承担的责任系返还挪用或侵占资金并承担资金占用损失赔偿的责任。

02

关联交易

1.关联关系

关联关系通常指控股股东、实际控制人、董监高与其直接或间接控制的企业之间的关系，以及可能导致公司利益转移的其他关系。

判断是否存在关联关系，核心是其是否存在直接或间接控制。实践中，通常表现为家族关系或持股关系，例如交易相对方是侵权行为人实际控制的其他企业，或与其关系密切的亲属所实际控制的企业时，应认定为具有关联关系。

另外，涉及可依据上市公司关联法人和关联自然人的认定，可依据《上市公司信息披露管理办法》的规定，即：上市公司的关联交易是指上市公司或其控股子公司与上市公司关联人之间发生的转移资源或义务的事项。

2.关联交易的实质及程序

①关联交易价格的公允性

交易价格是否公允是判断关联交易是否给公司造成实际损失的核心因素。

根据《上市公司治理准则》第七十六条规定，上市公司应当采取有效措施防止关联方以垄断采购或者销售渠道等方式干预公司的经营，损害公司利益。关联交易应当具有商业实质，价格应当公允，原则上不偏离市场独立第三方的价格或者收费标准等交易条件。

②关联交易的程序合规性

关联交易的程序合规性主要关注相关交易是否已向公司披露、是否符合法律法规或公司章程的规定等。

此外，即便关联交易的程序合规性如达到规定的要求，也应当同时审查关联交易的实质合规性，从而进行综合判断。如某一关联交易，虽履行了披露、经股东会同意等法律法规的规定程序，但其实质上系损害公司利益的行为，其仍然应承担赔偿责任。

3.赔偿责任

对损害公司利益的关联交易，其承担赔偿责任的范围一般系该笔关联交易的价格与关联交易价格之间的差额。该部分差额一般认定为该关联交易对公司造成的损失。

03

谋取公司商业机会及竞业禁止

2.是否利用职务便利

根据《公司法》规定，仅具有董事、高级管理人员身份的人员，利用职务便利实施的损害行为才构成法律所禁止的行为。因此应当着重判断被告是否基于其职务明知该商业机会属于公司、是否将其向公司披露；是否存在欺骗、隐瞒等不正当手段使公司放弃机会，或存在利用其业务经办人等有利身份篡夺公司商业机会。

3.赔偿责任

对于谋取公司商业机会及竞业禁止行为对公司造成的损失，赔偿通常认定为被告与第三人交易所获收益。构成谋取公司商业机会的被告，其损害的是原本属于公司的预期利益，通常可直接体现为被告与外人签订业务合同所获利润。但此时，公司应当就其享有预期利益承担举证责任，例如证明公司原本与第三人存在长期稳定合作关系、被告谋取公司商业机会前已就合作进行有效磋商等。

4.《公司法》领域与《劳动法》领域竞业禁止的区别

劳动合同法中的竞业限制制度，是以保护商业秘密、抑制或削弱竞争对手的竞争、保持自身的竞争优势为终极价值目的。

而公司法对董事的竞业禁止，是建立在以主体之间平等的委任关系基础之上，主要体现忠实义务，目的是为了防止董事侵害公司利益。劳动者的竞业限制与公司董事的竞业禁止具有较大差异，主要表现在以下几个方面：

①主体地位不同

根据《劳动合同法》第二十三、第二十四条的规定，对于劳动者竞业相关的规定主要是“竞业限制条款”或者“竞业限制协议”；《公司法》中竞业问题，俗称法定竞业禁止。前者以双方主体地位不平等性为主要特征，后者以双方主体地位平等为特征。劳动者的竞业限制协议，是建立在双方存在劳动关系的基础上，而劳动合同的本质属性是人身上的从属性和经济上的从属性，劳动合同中这种从属性特征决定了劳动合同双方主体法律地位上的不平等性。《公司法》中对董事的竞业禁止义务是建立在董事与公司之间的委任关系之上，两者的法律地位平等。鉴于劳动合同法律关系中劳动者具有人身及经济上的从属性，劳动合同的双方主体法律地位具有不平等性，劳动者的竞业限制应当归于劳动法的范畴。公司董事与公司的关系属于委任关系，董事与公司之间属于平等的民事主体，因此，就董事与公司之间的权利义务问题应当适用《公司法》《民法典》等民商事法律规定。

②立法目的不同

劳动法领域的竞业限制中，虽然对劳动者的就业进行了限制，但其优先保护劳动者生存权、就业权等以及劳动者在劳动法律关系中所处的从属性地位，立法目的主要是对竞业限制的范围作出规定，其次才是对于用人单位商业秘密等合法利益的考虑。而公司董事的竞业禁制度，关注的是公司内部董事与公司之间的利益平衡问题，其立法目的主要关注董事的忠实义务，将保护公司合法利益放在优先地位。

③适用主体范围不同

根据《劳动合同法》第二十四条规定：“竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员”，而《公司法》第一百四十九条规定的竞业禁止的主体范围为董事、高级管理人员。

劳动合同法规定的竞业限制需要以负有保密义务为前提条件，而《公司法》并不要求是否知悉公司商业秘密为前提，即《公司法》的竞业禁止义务主体是以担任公司特定职务为前提条件，主要体现的是忠诚义务。

④义务和责任内容不同

《劳动合同法》规定了负有保密义务的劳动者在订立竞业限制条款后，其在离职后负有不得竞业的义务。由于其主要的目的是保密，因此，义务的主要履行方式是通过用人单位支付补偿金、劳动者通过竞业限制来履行保密。

关于责任方面，《劳动合同法》规定劳动者应当向用人单位支付违约金，给用人单位造成损失的，应当承担赔偿责任。

而董事的竞业禁止义务，体现的是忠实义务。虽然《公司法》在董事的忠实义务中也规定了“不得擅自披露公司秘密”的义务，但是该保密义务是与竞业禁止义务并列的忠实义务的一种，此与订有竞业限制条款的劳动者主要负有保密义务不同。董事违反竞业禁止义务的责任，《公司法》规定的是公司可以行使“归入权”，即“董事违反法律规定的忠实义务所得的收入归公司所有”，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。

⑤义务期间不同

劳动者的竞业限制主要是在离职后，根据《劳动合同法》的规定，该限制期间不超过两年。而董事的竞业禁止是在职期间，董事离职后不负有竞业禁止义务，但应当负有后合同义务，即基于诚实信用原则，承担《民法典》第五百五十八条规定的保密义务。

⑥争议解决方式不同

劳动者的竞业限制条款属于劳动合同条款，应当按照劳动争议纠纷处理，应当适用劳动仲裁前置的程序性要求，对劳动仲裁裁决不服后方能向法院提起诉讼。

而董事的竞业禁止义务是公司法明确规定的义务，董事应当向公司承担侵权责任。由于公司董事与公司的关系属于委任关系，因此原则上应当作为普通的民事合同纠纷案件，直接向人民法院提起诉讼。

5.损害赔偿请求权和归入权

根据《公司法》第一百四十八条规定，董事、高级管理人员违反禁止行为所得的收入应当归公司所有，即公司有权对上述收入行使归人权。因此，在涉及公司董事、高级管理人员违反该条规定的禁止行为时，公司既可根据该条行使归入权，也可根据《公司法》第二十一条、第一百四十九条主张损害赔偿责任。

归入权与损害赔偿请求权在构成要件上存在差异，具体如下：

①归入权

如原告主张行使归入权，则应当举证证明：行为主体系董事、高级管理人员；行为人实施了《公司法》第一百四十八条规定的禁止行为并从中获得收入；公司可得利益。

②损害赔偿请求权

如原告主张损害赔偿请求权，则应当举证证明：行为主体系董事、高级管理人员、股东或监事；行为人实施了包括《公司法》第一百四十八条规定情形在内的侵害公司利益的行为；公司所受损失。

综上，因归入权和损害赔偿请求权的构成要件不同，故在原告诉讼过程中，在同一案件事实中，应当择一选择主张。

适格被告与侵权行为

三、其他问题

1.高级管理人员

1.公司代表诉讼系法院之诉，无权代表公司提起仲裁

由于仲裁程序属于纠纷的民间解决方式，因此仲裁处理的前提是当事人之间存在仲裁协议，自愿受仲裁裁决的拘束。由于仲裁程序中不存在仲裁第三人的制度安排，因此股东无权代表公司提起仲裁。

2.股东代表诉讼的反诉

根据《全国法院民商事审判工作会议纪要》第26条关于股东代表诉讼反诉的裁判精神，股东依据《公司法》第151条第3款的规定提起股东代表诉讼后，被告以原告股东恶意起诉侵犯其合法权益为由提起反诉的，人民法院应予受理。被告以公司在案涉纠纷中应当承担侵权或者违约等责任为由对公司提出的反诉，因不符合反诉的要件，人民法院应当裁定不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉。

因此，股东代表诉讼中，被告仅可以以股东恶意起诉侵犯合法权益为由提起反诉，其他事由的应当另行起诉。